(文章中人物等名称均为化名)问题提示：因民间风俗活动需要制造、出售黑火药能否认定为出于正常生产生活需要?【要点提示】制造、买卖的黑火药用于民间风俗活动，未造成严重社会危害的，可以认定为出于正常生产生活需要，确有悔改表现的，可依法从轻处罚。【案例索引】一审：江苏省溧水县人民法院(2010)溧刑初字第164号(2010年11月15日)【案情】公诉机关：江苏省溧水县人民检察院被告人：李某某江苏省深水县人民法院经审理查明，2005年至2010年3、4月份期间，被告人李某某多次用硝酸钾、硫磺、木炭按比例非法配制黑火药共22千克，并将上述配制的黑火药销售给了溧水县和凤镇前西瑶村、戏墩村等地的村民用于村里“出菩萨”放铳。具体分述如下：(1)2008年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水县和凤镇毛公铺村前西瑶村村民俞某某销售黑火药2千克，用于村里“出菩萨”放铳。(2)2009年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水县和风镇毛公铺村前西瑶村村民俞某某销售黑火药2千克，用于村里“出菩萨”放铳。(3)2010年3、4月份的一天，被告人李某某向溧水县和凤镇毛公铺村前西瑶村村民俞某某销售黑火药2千克，用于村里“出菩萨”放铳。(4)2010年4月份的一天，被告人李某某向溧水县和凤镇双排石戏墩村村民刘某某2销售黑火药2 千克，用于村里“出菩萨”放铳。(5)2005年至2008年4月份，被告人李某某先后三次向溧水县和凤镇双排石戏墩村村民刘某某销售黑火药共6千克，用于村里“出菩萨”放铳。(6)2005年以来，被告人李某某向溧水县和凤镇金坑圩村村民徐某某销售黑火药共8千克，用于村里“出菩萨”放铳。2010年7月27日，被告人李某某在家中被公安民警抓获。2010年10月14日，江苏省溧水县人民检察院以非法制造、买卖爆炸物罪对被告人李某某提起公诉。上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中亦无异议，另有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：(1)证人刘某某、刘某某1、刘某某2、徐某某、俞某某、罗某某、俞某、阙某某、曹某某、张某某的证言;(2)国家民用爆破器材质量监督检验中心出具的检验报告;(3)搜查笔录、扣押物品清单、抓获经过、户籍资料、行政处罚决定书等。【审判】江苏省溧水县人民法院经审理认为，被告人李某某违反国家关于爆炸物的管理法规，非法制造、买卖黑火药22千克，其行为已构成非法制造、买卖爆炸物罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人当庭提出，公诉机关指控被告人非法制造、买卖黑火药22千克证据不足，经查，证人俞某某、刘某某2、刘某某等人在侦查机关陈述了其因村里“出菩萨”需要曾向李某某购买过黑火药及购买数量，这些证人证言与李某某在侦查机关的供述相互印证，足以证明被告人李某某非法制造、买卖黑火药22千克的事实，因此，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提出的李某某所制造、买卖的黑火药均用于周边村民“出菩萨”放铳，是一种正常生活需要，因此，不应认定为情节严重的辩护意见，经查，“出菩萨”是一种在高淳县、溧水县等地流传多年的民间风俗活动，是当地居民日常精神生活的重要组成部分，放铳或燃放烟花爆竹乃是该活动仪式的一部分，因此，李某某制造、出售黑火药用于“出菩萨”活动应认定为因正常生活需要，虽然数量较大，但不应认定为情节严重，故辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。对于辩护人所提出的被告人李某某具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关在掌握了被告人李某某犯罪事实后，于2010年7月27日将李某某带至公安机关讯问，李某某如实交代了犯罪事实，被告人的行为不具备投案的主动性，不符合自首的特征，因此，辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李某某的犯罪行为未造成严重社会危害，且当庭自愿认罪，悔罪态度诚恳，故对其予以从轻处罚。综上，本院依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款及第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，判决如下：被告人李某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。【评析】本案审理中，对被告人李某某的犯罪行为构成非法制造、买卖爆炸物罪存在共识，但对李某某的犯罪行为是否属于情节严重、应适用何种刑罚，审检双方则在案件审理之初存在争议。公诉机关认为，李某某非法制造、买卖黑火药22千克，已远远超过5千克的标准，数量较大，理应认定为情节严重，应判处十年以上有期徒刑。人民法院认为，虽然李某某非法制造、买卖黑火药的数量已超过5千克的标准，但其所制造、买卖的黑火药均用于民间风俗活动“出菩萨”，且未造成严重社会危害，因此，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第9条第 1款、第2款的规定，结合宽严相济的刑事政策，李某某的犯罪行为应认定为出于正常生产生活需要，不应认定为情节严重，对其应在三年以上、十年以下量刑。上述分歧表面上看源于对李某某所制造、买卖黑火药的用途是否应认定为“生活需要”存在不同认识，但实质上却是在于对“情节严重”等量刑问题理解上的差异。笔者认为，本案中对李某某犯罪行为的刑罚裁量至少具有以下三个方面的正当理由：(一)符合《解释》贯彻宽严相济刑事政策的本意宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策，其基本含义是，针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度，宽严审时。在宽与严之间应当具有一定的平衡，互相衔接，既不能宽大无边，严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。在宽严相济的刑事政策中，宽严是以区别对待或者差别待遇为根本内容的。其目的在于对严重性程度不同的犯罪予以严厉性程度不等的刑罚处罚，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。2009年11月，最高人民法院出台的《关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》正是对宽严相济刑事政策的严格贯彻。一方面，枪支、弹药、爆炸物是可能严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，我国对枪支、弹药、爆炸物实行严格管控的政策，禁止任何单位和个人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存和持有，因此，涉枪涉爆犯罪历来是我国《刑法》打击的重点，对涉枪涉爆犯罪的高压态势将在相当长的时期内继续保持。对于那些以枪支、弹药、爆炸物为犯罪工具的故意犯罪，必须坚持依法从严的精神，不能姑息。这正是刑事政策中“严”的一面体现。另一方面，枪支、弹药、爆炸物既是危险物品，但同时也是-些生产、生活活动的必需品，特别是爆炸物在矿产资源开采等生产活动及民间风俗、宗教等生活中不可缺少。对于因正常生产、生活需要，以及那些因从事合法的生产经营活动非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物而触犯刑法的，由于这类犯罪的行为人主观恶性不是很深，没有造成严重的社会危害，且相当多人是初犯或偶犯，如果根据修改之前的《解释》规定，动辄便因涉案爆炸物数量较大而被认定为“情节严重”，从而根据《刑法》第125条规定，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，明显处罚过重，不仅有违罪责刑相适应原则，同时更让公众难以接受判决结果，损害司法公信力和权威。因此，在此类犯罪中，应当认真贯彻执行宽严相济刑事政策“宽”的一面，量刑轻缓。对于那些因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输爆炸物，没有造成严社会危害，经教育能够悔改的，即使涉案爆炸物数量较大，也不应认定为“情节严重”，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。但同时，对于那些在公共场所、居民区等人员集中区域实施的非法制造、买卖、运输爆炸物的犯罪行为，由于隐患巨大，严重危害公共安全，即便是因正常生产、生活所需，也不能降低处罚标准，以防患于未然。本案中，对被告人李某某的量刑，正是准确理解《解释》的规定，认真贯彻落实宽严相济的刑事政策，从而在量刑时予以从轻处罚。(二)符合《刑法》中对“情节严重”的正确理解在我国《刑法》中，“情节严重”是从作为犯罪构成要件的“情节严重”和作为刑罚升格条件的“情节严重”两方面来进行理解和使用。其中作为刑罚升格条件的“情节严重”是指以“情节严重”作为法定刑升格的条件。其合理性在于，许多犯罪，从整体上而言，属于严重犯罪，因而并不要求情节严重才成立犯罪。相反，一般情节甚至较轻情节的行为(如故意杀人罪)也构成犯罪。这种犯罪有可能出现严重甚至特别严重的情节。如果对这样的犯罪只规定一个法定刑，必然导致法定刑的幅度过大;法定刑的幅度过大必然导致法官的自由裁量权过大，进而有悖于罪刑法定原则的思想基础。于是《刑法》分则条文，往往根据不同的情节规定不同的法定刑：首先规定基本犯(一般情节)的法定刑，然后再规定“情节严重”的法定刑，甚至还规定“情节特别严重”的法定刑。本案中所涉及的《刑法》第125第1款正是将“情节严重”作为法定刑的升格条件。根据该款规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物构成犯罪的，惟有“情节严重”方能处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，否则，只能处三年以上十年以下有期徒刑。将“情节严重”作为法定刑升格条件虽具有合理性，但由于“情节严重”的内涵与外延较为含糊，在司法实践中通常难以准确判断。本案在庭审之初，对于李某某的犯罪行为是否属于“情节严重”即存在较大争议。笔者认为，“情节严重”实际上是对客观存在的犯罪事实的社会危害性的概括。内为，对于某些犯罪行为，刑法条文就主客观特征的描述，还不足以表明其社会危害性达到应受升格法定刑处罚的程度，又不可能通过强调某--?方面的特征使社会危害性达到这种程度，于是，使用“情节严重”概念，使犯罪行为总体所反映的社会危害性达到应受升格法定刑处罚的程度。因此，对某一犯罪行为是否“情节严重”的判断归根到底仍归结于对其社会危害性大小的评价。通说认为，对于社会危害性的判断取决于犯罪行为所侵犯的客体、行为人的主观要素及犯罪行为形式等三方面内容。对于作为升格条件的“情节严重”而言，由于犯罪行为已然构成犯罪，“情节严重”只是作为法定刑升格条件，因此，此时对于犯罪客体可不予评价，而只需评价行为人的主观要素及犯罪行为形式两方面内容即可。就行为人的主观要素而言，在量刑时所需评价的是行为人的犯罪动机。在刑法理论中，犯罪动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，它是测定犯罪人的主观恶性的心理指数，因而与量刑密切相关。例如，谢再兴因奸情动机杀人，主观恶性较大，社会危害性亦较大，因而应在量刑时选择较重的刑罚;而邓玉娇出于防卫动机杀人，主观恶性则明显较小，社会危害性亦较小，因而应在量刑时选择较轻的刑罚。非法制造、买卖爆炸物的犯罪行为既可出于财物动机，如为了满足生活需要，也可出于政治动机，如为了颠覆国家政权，不同的动机决定了该罪行为人的主观恶性大小程度，进而影响了量刑轻重。本案中，李某某因“出菩萨”民俗活动需要而制造、买卖黑火药，明显有别于那些为实施分裂国家活动或抢劫、杀人等犯罪活动而制造、买卖爆炸物的行为，其主观恶性较小，社会危害性较小，因而量刑时应选择较轻的刑罚。就犯罪行为的形式而言，社会危害性的评价首先取决于犯罪行为的内容，即犯罪行为的方式、手段、后果以及时间、地点等，如杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣，因而社会危害性就更大;再如，盗窃1千元与盗窃1万元、杀死一人与杀死数人，其社会危害程度?然也是不同的。其次，取决于一般人的价值判断。《刑法》目的在于惩罚犯罪，保护人民，因而公众的价值判断是评价犯罪行为社会危害性的重要依据。如果某一犯罪行为公众普遍认为对其人身、财产安全造成严重威胁，那么其社会危害性自然较大，反之则应认定为社会危害性较小。在非法制造、买卖爆炸物的犯罪中，同等情况下，涉案爆炸物的数量大小自然影响对犯罪行为社会危害性的评价，进而影响对其的刑罚裁量。但在不同情况下，则应综合考虑公众评价等其他因素，如出于正常生产、生活需要而制造、买卖爆炸物，即使数量较大，但如未造成严重后果，则公众通常认为情有可原，其社会危害性则相对较小;而如在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖爆炸物，即使数量较小，但由于明显对公众安全造成严重威胁，因而其社会危害性自然较大。本案中，李某某制造、买卖的黑火药皆用于民间“出菩萨”活动，且从未因此造成任何事故或安全隐患。在当地群众看来，李某某的行为是方便乡邻之举，因而在其案发被捕后，多村居民联名上书请求对其予以从轻处罚。因此，尽管李某某所制造、买卖的爆炸物数量较大，但刑罚裁量时难以做出社会危害性较大和“情节严重”的评价。(三)与报应和预防的刑罚目的相适应刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。刑罚目的是刑罚的正当化根据，刑罚裁量受刑罚目的的制约。在我国，长期以来一直认为刑罚的目的应是预防犯罪。然而，一方面，由于犯罪具有已然之罪与未然之罪的双重属性，是社会危害性与人身危险性的统一，因此，刑罚既要与犯罪本身的社会危害性相适应，也要与犯罪前后所表现出来的人的人身危险性相适应。另一方面，片面的强调报应或预防都具有明显的缺陷：片面追求报应S的会导致对犯罪人科处不必要的刑罚，片面的追求预防目的会导致刑罚的畸轻畸重。因此，刑罚的目的应是报应与预防的辩证统一，对此，我国目前的刑事立法或解释已予以体现。如《解释》第9条第3款前半段的规定，是基于犯罪行为社会危害性的考量，出于报应目的而制定刑罚;而第3款后半段的规定是基于行为人人身危险性的考量，出于预防目的而制定刑罚，因为对于一个实施违法行为屡教不改的犯罪人而言，即使根据一般人的判断标准，也不难得出其人身危险性较大的结论。刑罚的报应目的主要取决于行为的社会危害性，如上文所分析的“情节严重”等因素。而刑罚预防目的的决定因素，则根据特殊预防与一般预防的划分而有所区别。所谓特殊预防，是指通过刑罚的适用防止犯罪人重新犯罪，它主要取决于犯罪人的人身危险性，即犯罪人再次实施犯罪的可能性。当人身危险性较大时，犯罪人通常难以改造，再犯的可能性也相对较大，此时应当处以较长斯的刑罚，进行较长时间的改造，如累犯。当人身危险性较小时，犯罪人通常容易改造，再犯的可能性也相对较小，此时应当判处较短期的刑罚或者采取社区矫正制度，如自首犯、中止犯、激情犯、偶犯等。由于犯罪事实本身说明的是犯罪的社会危害性，故反映人身危险性的事实应是犯罪人在罪前罪后与犯罪行为有联系的表现，及犯罪人的人格、家庭和社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。这些表现和因素虽然对犯罪人所实施的犯罪行为本身没有直接影响，但却可以预示其改造的难易程度和再犯罪的可能性大小。一般预防是指通过对犯罪人适用刑罚，威慑潜在的犯罪者，使其不敢犯罪，因此，一般预防的强度主要取决于刑罚威慑力的大小。如严打时期，行为人实施了一种可为他人效仿的犯罪，即使其社会危害性与人身危险性都较小，本应判处较轻的刑罚，但出于一般预防的需要，也可能会对其判处较重的刑罚。本案中，李某某的犯罪行为不属于“情节严重”，因此，从报应的需要而言，对其应判处较轻的刑罚。从特殊预防的需要而言，李某某系初犯，且在犯罪后一经审讯便如实交代全部犯罪事实，并在庭审时深表忏悔，痛哭流涕。同时其平时为人也较为勤劳本分，因此，其人身危险性相对较小，理应量刑从轻。而由于周边村民在李某某庭审前普遍认为其行为最多不当或违法，很少有人认为其行为会构成犯罪，因此，在得知李某某将因此而被判刑后，皆大为震惊，因此，对李某某判处轻刑即可达到一般预防的目的。(一审合议庭成员：武宁琪杨先木陈语智编写人：江苏省溧水县人民法院钱锋张鹏责任编辑：余茂玉审稿人：罗东川李玉萍)
