提示：如何对被告人适用禁止令?【要点提示】在判断是否适用禁止令时，法官应当综合考虑被告人的犯罪性质和情节、量刑幅度和社区帮教条件等因素，认为对其适用禁止令更有利于判后管控和帮教的，可以考虑适用，并就禁止的内容做出规定。【案例索引】一审：上海市闵行区人民法院(2011)闵少刑初字第100号(2011年6月15日)【案情】公诉机关：上海市闵行区人民检察院被告人：何××(系未成年人)闵行区人民法院经审理查明：被告人何××与被害人刘×曾经建立恋爱关系，后被害人刘×决意分手，被告人何××则不愿终止。2010年7月21日18时30分许，被告人何××尾随被害人刘×至上海市闵行区颛兴东路1550弄剑桥馨苑小区，双方再次发生争执，被告人何××遂将被害人刘×拉入小区东侧约10米处、颛兴东路北侧绿化带内，采用暴力的方式用手伸进刘×的上衣、短裤内，强行抚摸刘×乳房、生殖器。被告人何××在明知他人报警的情况下在现场等待，而被公安人员当场抓获。公诉机关指控被告人何××犯强制猥亵妇女罪，被告人对此指控无异议。【审判】闵行区人民法院认为：被告人何××采用暴力强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪。被告人何××犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人何××有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第十七条第一第三款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十七条第二款及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第一条之规定，判决被告人何××犯强制猥亵妇女罪，判处拘役六个月，同时判决禁止被告人何××在缓刑考验期限内接触本案被害人刘×，禁止进人被害人刘×工作单位和居住处。【评析】本案主要涉及禁止令的适用问题。禁止令作为《中华人民共和国刑法修正案(八)》针对被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子增设的约束性措施，为禁止该类犯罪人在特定期间实施虽不违反法律法规或管制缓刑相关规定但不利于改造的行为或可能诱发再犯罪的行为提供了必要的依据。然而，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对其只作了原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》也未能完全涵盖刑事禁止令在司法实践中出现的问题，在此背景下，本案对刑事禁止令的适用具有一定的典范意义。(一)适用刑事禁止令的实质要件修改后的《刑法》第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”其中“犯罪情况”是人民法院适用禁止令的主要考虑因素，包括犯罪分子的犯罪事实、性质、情节、对社会危害的程度及犯罪分子的个人情况、认罪悔罪表现等。另外，结合“犯罪情况”，对犯罪分子适用禁止令还必须达到“必要”的程度。禁止令在性质上虽然是对管制和缓刑执行方式的完善，不是一种新的刑罚，但其适用毕竟对犯罪人的行为进行了限制，增加了犯罪人的负担，为维护犯罪人的合法权益，防止禁止令的滥用，对犯罪分子适用禁止令必须具有必要性。“必要性”是一个抽象的概念，结合增设禁止令的目的，在具体的案件中，应从促进罪犯教育矫正、有效维护社会秩序两方面进行衡量。本案系强制猥亵妇女案，属于侵害公民人身权利的犯罪类型，社会危害性大，性质严重。考虑到被告人曾某某纠缠被害人，并与被害人发生争执，且被告人正处于生理发育期，对两性关系好奇程度比较高，自制力弱，如果不对被告人的行为进行限制，就很有可能对被害人造成潜在的威胁，进而扰乱社会治安秩序。另外，被告人文化程度较低，其在明知他人报警的情况下仍在现场等待，不思悔改，说明被告人对自己行为的法律性质及社会危害性认识不到位，在这种情况下单纯适用缓刑难以保证被告人以后不会再犯同样的罪行。因此，对本案被害人适用禁止令有助于确保缓刑效果的实现，符合刑事禁止令促进罪犯教育矫正、有效维护社会秩序的目的，具有必要性。(二)刑事禁止令的内容禁止令的形式包括禁止缓刑犯、管制犯从事特定活动、进入特定区域、场所以及接触特定的人，简称“三禁止”。在具体案件中，对犯罪人适用何种禁止以及适用特定禁止的程度和范围是重要问题。刑事禁止令的内容首先应具有针对性。也就是说，法官在适用刑事禁止令时应充分考虑与所犯罪行的关联程度，有针对性地宣告，不能片面依据其所犯罪行的客观危害大小决定是否适用禁止令，同时，还应与行为人行为所需禁止的情形相适应。其次，禁止令的内容应该具有现实可行性，否则适用禁止令就流于形式。再次，不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容，再通过禁止令予以禁止就没有必要。最后，禁止令的内容应考虑维护犯罪分子的基本生活条件。“特定活动”，应当是指虽不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的活动。“特定人”主要是指受到犯罪侵害或者是容易引诱罪犯再次违法犯罪的人员。“特定区域、场所”一般是指原犯罪或者与原犯罪密切相关的区域、场所以及诱发被告人走上犯罪道路的场所、区域。具体到本案，被告人实施强制猥亵行为属于临时起意，被害人刘×属于刑法学关于犯罪对象的分类中“特定的人”，犯罪场所系被害人刘×经常活动的场所。综合考虑法庭认定的犯罪事实、情节以及被告的自身情况，与被告何××所犯罪行关某某的主要是“特定人”和“特定场所”两个方面，具体就是被害人刘×以及刘×经常活动的场所或者区域。综上，与被告人所需要禁止的情形相适应，法院有针对性地作出的禁止被告人何××接触本案被害人刘×，禁止进入被害人刘×工作单位和居住处的判决。刑事禁止令是管制执行和缓刑考验的新形式，司法实务中的很多问题可能难以找到明确的法律依据，这就需要办案法官正确把握禁止令的适用原则，综合考虑犯罪情况，在确有必要的情况下，有针对性地适用。同时，刑事禁止令相对于管制和缓刑还具有一定的独立性，其内容、适用条件和程序、法律形式等问题在实践过程中还需要进一步厘清。
