【基本案情】被告人范某某，男，29岁，四川省大竹县人，系个体业主。2015年8月1日下午3时许，被告人范某某在某市场卖猪肉。刚饮过酒的被害人骆某某走过来指着一块猪肉要游某某拿给他，游某某问明情况将猪肉拿给骆某某。骆某接过猪肉简单看了一下，嫌猪肉小，即扔到范某某的脸上，游某某拿过猪肉也抽了骆某某的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。范某某为避免事态扩大，急忙收拾部分猪肉离开市场。当日下午5时许，范某某返回市场收拾余下的猪肉时，被等候多时的骆某某发现。骆某即追上去用拳头击打游某某的面部。将游某某的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了游某某的眼皮，但游某某没有还手。接着骆某又用右臂夹住范某某的颈部，继续殴打游某某。由于骆某身高体壮，游某某身体瘦小，游某某挣脱不开。范某某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着骆某某乱捅，将骆某的右手臂捅伤，但骆某仍未停止对游某某的殴打，游某某又将骆某的左腹部捅伤，骆某才将游某某放开，游某某也没有再捅骆某。骆某某的腹部伤，经法医鉴定为重伤。【本案分析】本案在审理过程中，对被告人范某某的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。第一种意见认为，范某某的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人骆某某的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而范某某却用水果刀对骆某某乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，范某某的防卫行为显然超过了必要限度。同时，骆某某的侵害行为尚未达到对范某某的生命构成威胁的程度，范某某却使用凶器进行还击，致使骆某某重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。第二种意见认为，范某某的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。骆某某一只手夹住范某某的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。骆身强体壮，范身体瘦小，范是为了摆脱骆的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，才松手，范也随即停止了反击行为。由此可见，范某某的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于正当防卫的限度。一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。就本案来说，范某某在骆某某打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，骆又用右臂来住范的颈部，继续殴打，范挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，范为逃脱挨打，才掏出水果刀朝骆乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。二、准确理解正当防卫的限度要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。在本案中范某某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着骆某某乱捅，当把骆的左腹部捅伤后，骆才将范放开，范也没有再捅骆。说明范用水果刀乱捅骆，仅仅是有效地制止其对他的不法侵害，当骆的不法侵害行为停止时，范的正当防卫也就隨之结束，而不应认为是过了必要的限度。《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是《中华人民共和国刑法》对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国《中华人民共和国刑法》理论界有不同的观点：第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益(包括公共利益)，既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成《中华人民共和国刑法》规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性。此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限;其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。《中华人民共和国刑法》第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据《中华人民共和国刑法》的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成《中华人民共和国刑法》规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当;没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意某状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失(当然也不排除有时属于意外事件);在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。总之，我们认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪量刑，那么不仅剥夺了他的进行正当防卫的权利，而且对其处罚也是过于苛刻的。其四，在有时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪量刑，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相违背。
